Long Covid bei Justitia? Wie das Aussitzen der Justiz zu Langzeitschäden im Rechtssystem führt

Gastbeitrag

Hat Corona auch unsere Justiz erfasst? Wenn man dem Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts Prof. Dr. Harbarth Glauben schenkt, sind solche Befürchtungen unbegründet. In einem Interview im Februar 2021 stellte er fest, dass die Justiz in Deutschland auch in der Pandemie funktioniere. Die Gerichte seien zwar mit einer zusätzlichen Verfahrensflut konfrontiert, erfüllten aber ihre Aufgaben unter erschwerten Bedingungen sehr gut (Interview in der Rheinischen Post vom 10. Februar 2021). Unterzieht man diese Aussage einem Realitätscheck, zeigt sich allerdings ein etwas anderes Bild.

Schweigen der deutschen Gerichte

Daran, dass die Gerichte ihre Aufgaben in der Pandemie sehr gut erfüllen, dürften laute Zweifel berechtigt sein. Denn nach fast eineinhalb Jahren im Kampf gegen die Pandemie haben sich die zuständigen Verwaltungs- und Verfassungsgerichte immer noch nicht zu wesentlichen Fragen der Rechtmäßigkeit der Corona-Maßnahmen geäußert. Insbesondere zu den entscheidenden Themen wie dem Vorliegen einer tatsächlichen Überlastung des Gesundheitssystems, der Aussagekraft von Inzidenzzahlen, ob ein PCR-Test überhaupt in der Lage ist, eine Infektion im Sinne des Infektionsschutzgesetzes nachzuweisen und ob die getroffenen flächendeckenden Maßnahmen bei einer Infektionstodesrate von SARS-CoV-2 von ca. 0,14 % überhaupt verhältnismäßig sind, liegen (mit vereinzelten Ausnahmen) bislang keine Entscheidungen vor. Auch die mittlerweile unbestrittenen Kollateralschäden der Maßnahmen sind bislang nicht in das Blickfeld der Gerichte gerückt. Vielmehr drängt sich bei den betroffenen Klägern der Eindruck auf, dass viele Gerichte eine erhebliche juristische Kreativität entwickeln, um jedwede Äußerung zu diesen zentralen Themen zu vermeiden.

Eilverfahren als zahnloser Tiger

Ein Grund dafür dürfte darin liegen, dass die in Deutschland bislang entschiedenen Verfahren fast ausschließlich sogenannte Eilverfahren sind. Bei solchen Verfahren findet keine vollständige inhaltliche Prüfung der Rechtsfragen statt, sondern nur eine sogenannte „summarische“ Prüfung bzw. Folgenabwägung. Die Details werden später in einem Hauptsacheverfahren vollständig geprüft. Dies macht insofern Sinn, als ein Gericht bei Eilbedürftigkeit eine schnelle Entscheidung zu treffen hat und regelmäßig in der Kürze der Zeit eine Auseinandersetzung mit komplexen Sachverhalten nur schwer möglich ist. Dies gilt grundsätzlich auch für die Corona-Situation. Am Anfang des Infektionsgeschehens im Jahr 2020 mag daher eine pauschale Abwägung der Gerichte noch nachvollziehbar gewesen sein – nach eineinhalb Jahren und einen erheblichen Erkenntnisgewinn später gilt dies aber nicht mehr. Nach diesem Zeitablauf ist es Gerichten selbstverständlich möglich und rechtsstaatlich geboten, sich auch mit komplexeren entscheidungserheblichen Fragen auseinanderzusetzen, zumal diese letztlich inhaltlich gleichbleibend sind.

Mangelhafte Folgenabwägung

Die Gerichte begnügen sich hingegen mit einer Folgenabwägung, die den Namen nicht verdient. Regelmäßig wird dem Schutz der Bevölkerung vor einer Corona-Infektion pauschal ohne nähere Begründung mit einem feststellenden Satz der Vorrang vor allen anderen betroffenen Rechtsgütern eingeräumt. Dies alleine würde schon genügen, um ein erhebliches Risiko für einen effektiven Rechtsschutz der Betroffenen auszumachen.

Das große Aussitzen

Hinzu gesellt sich häufig aber noch eine erhebliche zeitliche Verzögerung bei den gerichtlichen Verfahren. Eine Dauer bei Eilrechtsverfahren von mehr als 10 Wochen sind keine Seltenheit (üblich sind zu normalen Zeiten etwa zwei Wochen). Damit geht auch eine willkürliche Wahl des Entscheidungszeitpunktes einher; die Verfahren werden häufig entweder erst entschieden, wenn die Inzidenzzahlen wieder stark angestiegen oder umgekehrt die Zahlen so weit abgesunken sind, dass die formelle Beschwer der Kläger entfallen ist. In beiden Fällen schaut der Antragsteller meist kostenpflichtig in die Röhre. Und zuletzt haben sich als weitere beliebte Variante die fortlaufend neuen Corona-Maßnahmen-Verordnungen im Zwei-Wochen-Takt entwickelt. Denn dann sind die Antragsteller gezwungen, ihre Anträge jedes Mal im Verfahren umzustellen – und das Spiel vor Gericht beginnt wieder von vorne. Schließlich muss auch der Verordnungsgeber wieder erneut angehört werden. So bekommt der Verordnungsgeber jede Menge Zeit eingeräumt, um die (rechtswidrigen) Verordnungen anzupassen, um damit gesichtswahrend die Maßnahmen nicht verwerfen zu müssen.

Grundrecht auf rechtliches Gehör ausgehebelt

Und auch die Rügen aufgrund möglicher Verletzung rechtlichen Gehörs werden regelmäßig ohne inhaltliche Begründung von den Fachgerichten verworfen. Dabei ist von einer Verletzung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) auszugehen, wenn entscheidungserhebliches – also wesentliches – Vorbringen der Antragsteller vom Gericht nicht beachtet wird. Wer eine solche Verletzung dann vor dem Bundesverfassungsgericht geltend macht, wird enttäuscht werden. Die Verfassungsbeschwerden werden meistens ohne Angabe von Gründen abgelehnt. Gegen eine solche (fehlerhafte) Ablehnung steht den Antragstellern kein Rechtsmittel zu. Eine effektive Kontrolle der Maßnahmen der Exekutive durch die Judikative findet damit in Corona-Zeiten nicht mehr statt. Die Judikative winkt im Ergebnis vielmehr die Maßnahmen des Gesetz- und Verordnungsgebers de facto durch, ohne dass eine stringente Begründung und vorige Auseinandersetzung mit den wesentlichen Inhalten erfolgt wäre.

Missachtung der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Prüfungsdichte

Zu einer solchen Situation hätte es eigentlich gar nicht erst kommen dürfen. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erhöht sich die Prüfungsdichte auch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren unter bestimmten Voraussetzungen. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn sich über die Zeitachse die Grundrechts-Eingriffsintensität erhöht. Dann soll sich korrelierend auch der gerichtliche Überprüfungsmaßstab erhöhen. Man kann sich dies wie kommunizierende Röhren vorstellen: Je massiver die Grundrechtsbeeinträchtigungen, desto höher soll korrelierend auch die Prüfungsdichte durch die Gerichte sein, d.h. desto intensiver hat die tatsächliche und rechtliche Durchdringung der Sache bereits im Eilverfahren zu erfolgen. Für die Fachgerichte ist dies bereits anerkannt und erst vor wenigen Jahren vom Bundesverfassungsgericht bestätigt worden (Beschluss vom 14. September 2016, 1 BvR 1335/13). Das Bundesverfassungsgericht hatte ausgeführt, dass die notwendige Prüfungsintensität mit der drohenden Rechtsverletzung steige, die bis dahin reichen kann, dass die Gerichte unter besonderen Umständen dazu verpflichtet sein können, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend (= vollständig) zu prüfen. Auch die Oberverwaltungsgerichte haben bereits im ersten Lockdown auf steigende Anforderungen bei länger anhaltenden Grundrechtseinschränkungen hingewiesen und ausgeführt, dass die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit umso strenger werden dürften, je länger die Corona-Regelungen schon in Kraft sind. An diese Grundsätze scheinen sich die Fachgerichte in Zeiten des Corona-Infektionsgeschehens allerdings nicht mehr gebunden zu fühlen.

Unterlassene Hilfeleistung

Auch das Bundesverfassungsgericht scheint sich nicht mehr an seine frühere Rechtsprechung zu erinnern. Für einen neutralen Beobachter macht es den Anschein, dass man in Karlsruhe eine nähere Auseinandersetzung mit der Rechtmäßigkeit der Maßnahmen vermeiden möchte und dies auch den Fachgerichten weiterhin erspart bleiben soll. So äußert sich auch das Bundesverfassungsgericht nach eineinhalb Jahren nicht zu den inhaltlichen Kernfragen, sondern nimmt die Folgenabwägung ohne weitere Begründung in nur einem Satz vor (z.B. Beschluss vom 20. Mai 2021, 1 BvR 968/21). Das Bundesverfassungsgericht hat diesen Maßstab für derzeit geführte Eilverfahren an den Verwaltungsgerichten abgesegnet (Beschluss vom 21. April 2021, 1 BvR 683/21 und 1 BvQ 40/21). In Konsequenz bedeutet dies, dass sich die Gerichte auch in den nächsten Monaten nicht im Detail mit den Kernfragen der Corona-Maßnahmen auseinandersetzen müssen.

Hinzu kommt: Durch den Erlass der Bundesnotbremse als ein Bundesgesetz wurde der Rechtsschutz des Bürgers vor den Fachgerichten sogar vollständig ausgeschaltet – ein evidenter Verstoß gegen die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG. Der Bürger kann sich gegen die Bundesnotbremse nur noch vor dem Bundesverfassungsgericht wehren und nicht mehr vor den Oberverwaltungsgerichten im Wege der Normenkontrollklage. Das Bundesverfassungsgericht hat bei Bundesgesetzen die alleinige Verwerfungskompetenz. Dass also der wesentliche Zweck der Bundesnotbremse eine Einschränkung des Rechtsschutzes mit alleiniger Überprüfungsmöglichkeit durch das Bundesverfassungsgericht war und abweichende Entscheidungen der Verwaltungsgerichte vermieden werden sollten, daraus hat Angela Merkel keinen Hehl gemacht (so die Bundeskanzlerin im Gespräch mit Kunst- und Kulturschaffenden, 27. April 2021, Digitaler Bürgerdialog). Gut für den Gesetzgeber, dass beim Bundesverfassungsgericht die Anforderungen an den Eilrechtsschutz noch weit höher sind als vor den Verwaltungsgerichten.

Unerreichbare Anforderungen

Und es kommt noch schlimmer: Das Bundesverfassungsgericht hat die Anforderungen an seinen Prüfungsumfang in seinen Eilentscheidungen zur Bundesnotbremse noch erhöht und stellt – unter Abkehr von den bislang geltenden verfassungsrechtlichen Anforderungen – irrationale Anforderungen an den Vortrag der Antragsteller. Zwei Beispiele: Ein Eilverfahren wurde mit der Begründung abgewiesen, dass die Antragsteller nicht ausreichend in Form von Gutachten nachgewiesen hätten, dass Hygienekonzepte im Bereich Kultureinrichtungen dem vom Gesetzgeber geforderten Infektionsschutz genügen (Beschluss vom 20. Mai 2021, 1 BvR 928/21). Solche Gutachten können offensichtlich von den Betroffenen in der Kürze der Zeit nicht vorgelegt werden. Das Bundesverfassungsgericht dreht damit die Beweislast de facto um und überträgt diese dem Antragsteller. Es verkennt damit den verfassungsrechtlichen Grundsatz, dass Grundrechtseingriffe vom Staat zu begründen bzw. zu plausibilisieren sind und nicht umgekehrt. Und im Rahmen von Geschäftsschließungen sieht das Bundesverfassungsgericht eine Dringlichkeit eines Eilantrages sogar erst dann gegeben, wenn konkret die Schließung des Geschäfts, eine Existenzgefährdung bzw. die Insolvenz droht (BVerfG, Beschluss vom 20. Mai 2021, 1 BvR 968/21, 1 BvR 1113/21, 1 BvQ 66/21l 1 BvQ 71/21, 1 BvQ 75/21). Wie aber kurz vor Insolvenz überhaupt noch Anwälte für einen Klageantrag beauftragt und bezahlt werden sollen, wird in der Entscheidung nicht beantwortet. Und wenn das Geschäft bereits insolvent sein sollte, fehlte die Klagebefugnis ebenfalls – denn dann wäre mit einem Eilantrag nichts mehr zu retten. Enttäuschend muss es für die betroffenen Grundrechtsträger auch sein, dass das Bundesverfassungsgericht in seinen Beschlüssen zur Bundesnotbremse nicht einmal die geltend gemachten Grundrechte (wie Art. 2 Abs. 2 S. 2 und Art. 19 Abs. 4 S.1 GG) erwähnt, geschweige denn geprüft hat.

Das Bundesverfassungsgericht verweist dabei immer wieder auf einen Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers bei Prognoseentscheidungen. Dieser steht dem Gesetzgeber unstreitig auch zu, jedoch ist dieser auf eine ermessensfehlerhafte Ausübung hin gerichtlich überprüfbar. Es drängt sich dabei vor allem die Frage auf, ob das Grundkonzept des Infektionsschutzrechts nicht ad absurdum geführt wird, wenn 99,9 % Nichtstörer über Wochen oder Monate erhebliche Freiheitseinschränkungen dulden müssen, gleichzeitig in Deutschland aber weit weniger als 0,1 % Personen ein positives PCR-Testergebnis aufweisen und gleichzeitig notwendige Prüfungen in Eilentscheidungen unterbleiben.

Spiel auf Zeit

Und auch der Faktor Zeit spielt gegen die Betroffenen. Denn auch bei der Bundesnotbremse scheint das Bundesverfassungsgericht die Sache eher auszusitzen – wie dies bereits bei den Fachgerichten seit Monaten zu beobachten ist –, d.h. die Eilanträge so lange liegen zu lassen, bis die Inzidenz in den Landkreisen der Antragsteller stabil unter 100 liegt. Dann werden die Eilanträge nach vier Wochen oder länger mangels Beschwer als unzulässig abgewiesen (z.B. BVerfG, Beschluss vom 20. Mai 2021, 1 BvQ 64/21). Auch hier möchte das Bundesverfassungsgericht wohl vermeiden, sich inhaltlich zu den Kernfragen zu äußern und Rechtsklarheit diesbezüglich zu schaffen. Bis zur Entscheidung der Verfassungsbeschwerden kann es noch Jahre dauern. Und Inzidenzen können bekanntlich durch die Exekutive über das Testvolumen mitgesteuert werden. Gut, dass die Bundesnotbremse auf einmal doch nicht mehr verlängert werden soll. Ein Schelm, wer Böses dabei denkt.

'Rechtsweg ausgeschlossen'?

Mit einer solchen Vorgehensweise des Bundesverfassungsgerichts ist die Latte für Eilverfahren derart hoch gelegt, dass der betroffene Grundrechtsträger grundsätzlich nicht damit rechnen kann, sich gegen die Maßnahmen gerichtlich erfolgreich zu wehren und Gehör zu den entscheidungsrelevanten Kernfragen zu erlangen. Die Maßnahmen des Gesetzgebers werden damit de facto durchgewunken. Dies alles steht klar im Widerspruch zur Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts als Hüter der Verfassung. Maßnahmen der Exekutive sind inhaltlich kritisch auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu überprüfen, wobei der alleinige Maßstab das Grundgesetz ist. Fragen der politischen Zweckmäßigkeit dürfen hingegen keine Rolle spielen.

Blick ins Ausland

Dass es auch anders in Corona-Zeiten geht, zeigt ein Blick ins Ausland. Beispiel Österreich. So hat der österreichische Verfassungsgerichtshof innerhalb von drei Monaten nach dem ersten Lockdown 2020 zur Verfassungsmäßigkeit der Maßnahmen im Hauptsacheverfahren entschieden (Entscheidung des österreichischen Verfassungsgerichtshofs vom 14. Juli 2020, Az.: G 202/2020-20, V 408/2020-20) – und die Maßnahmen mit 61-seitiger Begründung zum Teil als verfassungswidrig verworfen. Auch erstinstanzliche Gerichte sind innerhalb von kurzer Zeit in der Lage, sich zu inhaltlichen Fragen zu äußern. Das Verwaltungsgericht Wien hat in einem Eilverfahren zu einer geplanten Demonstration festgestellt, dass positive PCR-Testergebnisse (= Fallzahlen) nicht mit Infektionen gleichgesetzt werden können und dass aufgrund der Fehleranfälligkeit eines PCR-Tests oder eines Antigen-Tests eine Corona-Infektion nicht nachgewiesen werden könnte, da bei derartigen Tests die Fehlerquote zu hoch sei (Entscheidung vom 24.03.2021, Az: VGW-103/048/3227/2021-2). Man kann nur hoffen, dass die Richter am Bundesverfassungsgericht von ihren österreichischen Kollegen hierzu wertvolle Tipps bekommen haben – schließlich gab es am 11. Mai 2021 eine gemeinsame Online-Arbeitssitzung von Mitgliedern des Verfassungsgerichtshofes Österreichs und des Bundesverfassungsgerichts. Ein portugiesisches Berufungsgericht hatte bereits im Herbst letzten Jahres entschieden, dass aufgrund der hohen Falsch-Positivquote bei PCR-Tests von 97 % ab einem Ct-Wert von 35 diese nicht ausreichen, um die Anordnung von Quarantänemaßnahmen zu rechtfertigen (Tribunal da Relação de Lisboa, Beschluss vom 11. November 2020, Az.: Proc. No 1783/20.7T8PDL.L1). Man fragt sich, warum die Mehrheit der deutschen Gerichte nach wie vor schweigt und den entsprechenden Vortrag der Betroffenen zu den entscheidenden Fragen ignoriert.

Umkehr oder Long Covid?

Bei Beibehaltung dieser Maßstäbe im Eilrechtsschutz gegen Corona-Maßnahmen würde in den nächsten Monaten (und Jahren?) mit keinerlei effektivem Rechtsschutz für die Betroffenen zu rechnen sein. Die Corona-Maßnahmen würden über Monate und Jahre hin ungeprüft bleiben, solange zwischenzeitlich keine Hauptsacheverfahren entschieden würden. Nicht auszudenken ist, welche Folgen für den Grundrechtsträger und den Rechtsstaat entstünden, wenn in den Hauptsacheverfahren die Maßnahmen als verfassungswidrig verworfen werden. Der Schaden und die Haftungsfolgen wären immens. Es bleibt daher zu hoffen, dass sich die Gerichte noch einmal neu dem Eilrechtsschutz zuwenden und ihr Handwerkszeug anwenden. Denn auch die kritischen Stimmen aus der Anwaltschaft dürften immer lauter werden. Bliebe es aber beim Status quo, droht im Herbst nicht nur eine vierte Welle, sondern für Justitia auch ein Long Covid mit erheblichen Langzeitschäden.

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Die Autoren sind als angestellte Rechtsanwälte tätig. Sie haben in den letzten Monaten mehrere Verfahren privat zu Corona-Maßnahmen geführt. Die Autoren möchten gern anonym bleiben.
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Text: Gast

Wer die Wahrheit sagt, braucht ein schnelles Pferd, besagt ein chinesisches Sprichwort. In Deutschland 2021 braucht man dafür eher einen guten Anwalt.

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